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�智库思祥】《平台经济领域反垄断指南》解读

作者:a123456时间:2021-02-23 01:55 次浏览

董中国人民大学国家发展研究院金融技术与互联网安全研究中心主任、中国人民大学区块链研究所执行所长

随着我国数字经济的不断发展和该领域资本无序竞争问题的日益突出,数字经济领域反垄断相关法律问题引起了社会各界的广泛关注。

2021年2月2日,颤音向北京知识产权法院提起正式申诉,起诉腾讯垄断。颤音方面,腾讯限制用户通过微信、QQ分享颤音的内容,构成了《反垄断法》禁止的“滥用市场支配地位、排除和限制竞争的垄断行为”。2018年开始的“第一次腾战”并不是一个冷天。在硝烟的表象下,显示出平台资本无序竞争的本质。此案也是自2020年底《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》公布以来,国内首例跨平台反垄断诉讼。本案的判决将对国家反垄断司法审判形成示范和指导作用,为平台经济创造良好的竞争环境。

2021年2月7日,国务院反垄断委员会发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》号文件,规范了我国数字经济中的反垄断问题。该指南是全球首个正式发布的系统化、专业化的平台经济反垄断指南,不仅细化了反垄断规则,也标志着我国数字经济在反垄断方面日趋严格,平台竞争进入全面监管的新阶段,凸显了我国平台经济反垄断监管的智慧。

研究和解决数字经济领域的反垄断问题,需要有一个历史的视角,从数字经济的发展史和竞争史的维度来解读。总的来说,中国数字经济的竞争历史可以概括为三个阶段:数字经济的萌芽阶段、移动互联网竞争阶段和综合监管阶段。

第一阶段:反垄断与数字经济的萌芽期(2008 -2015),从Renren.com诉百度开始,到3Q大战结束。在这个阶段,数字经济的发展与反垄断法的实施是同步的。由于反垄断法刚刚实施,相关执法部门经验不足,对互联网企业几乎没有有效的干预和执法,存在一定的制度漏洞和执法障碍。

第二阶段:移动互联网竞赛阶段(2015-2019年6月)。智能手机和4G已经普及到一定程度,中国正式从“生产大爆炸”走向“交易大爆炸”,也意味着移动端的数据流量成为核心竞争力。

这期间互联网公司依靠移动流量使垄断成为可能,互联网并购成为现阶段的突出问题。比如滴滴和快迪的合并,携程和去哪儿和途牛的三方合并,美团和大众点评的合并,58同城和Jiji.com的合并,腾讯音乐对海洋音乐的收购,优酷土豆的合并,阿里巴巴对百度外卖的收购都是在这个阶段完成的。但这些互联网合并案件并没有上报相关部门,也没有被反垄断执法机构查处,这也是反垄断法存在巨大漏洞的时期。

第三阶段:整体监管阶段(2019年6月至今)。到目前为止,中国的反垄断法已经逐渐成熟,许多替代事件已经被提交法院,并由反垄断执法机构进行了大规模的调查。这一阶段的标志性节点是2019年8月国务院发布的《国务院办公厅关于促进平台经济规范健康发展的指导意见国办发〔2019〕38号》(简称《国发38号文》)。这份文件的公布,代表着我国反垄断进入了互联网综合执法阶段,数字经济的综合监管期也是这一时期的开始。另一个标志性事件是2019年1月1日《电子商务法》的实施,其中22篇文章和35篇文章首次明确界定了电子商务平台滥用市场支配地位的行为。这两条的出台为电子商务平台反垄断竞争的执法奠定了法律基础。这些法律法规的颁布实施,标志着我国进入了对数字经济互联网行业的全面监管,尤其是反垄断的全面监管。所以,目前这种二选一的调查,包括对蚂蚁的调查,都是从2019年《电子商务法》的实施和《国发38号文》的实施开始的,并不是偶然的。在这个新阶段,中央政府已经开始全面研究如何监管互联网行业和数字经济中的竞争。

特别是2020年以来,“反垄断”成为中国的高频词汇。中国已经开始采取一些具体行动,出台了有针对性的法律法规和指导性文件。2020年1月,为了进一步完善反垄断法律体系,国家市场监督管理局起草了《反垄断法修订草案(公开征求意见稿)》征求公众意见。2020年11月10日,国家市场监督管理局于《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《指南》)公开征求意见。2020年12月11日召开的中央政治局会议和2020年12月16日至18日召开的中央经济工作会议,都提到了“加强反垄断,防止资本无序扩张”。加强反垄断和反不正当竞争法的实施,提高市场综合监管能力,是“十四五”期间政法工作的重点之一。2021年2月7日,国务院反垄断委员会发布的最新《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》号文件,对我国数字经济中的反垄断问题做出了有针对性的规范。

无论是过去的“审慎宽松”还是现在的“规范秩序”,监管理念的转变都是一个渐进的过程,体现了新经济发展的规律。从审慎宽松的监管到正视数字平台企业的垄断问题,是经济发展背景下的自然现象,依托的背景是日益频繁的超级平台垄断相关市场带来的平台经济反竞争现象。

传统反垄断法的规制已经在工业经济时代扎根发展,其规则体系和分析框架已经无法适应数字经济时代衍生的新的社会关系。数字经济的诸多特征决定了传统反垄断分析方法的局限性。嵌入传统的以价格为中心的分析框架后,仍然无法解决数据市场中的各种问题,如竞争损害、行为、分析框架、监管范式等。由于工业革命时代形成的反垄断规则已经不能完全满足数字经济时代的发展要求,数字经济的发展和市场经济活动日益复杂,需要加强反垄断监管。

针对平台经济与产业经济竞争要素结构和原则的巨大变化,《指南》从平台、数据、算法等三维竞争结构角度,积极应对相关市场界定、市场适应状态滥用认定、API禁令、必要设施、VIE框架下运营商集中申报等前沿问题,也重构了反垄断法的理论框架和法律规制体系,在保持反垄断法地位的同时,促进了数字经济的竞争有序发展。

《指南》,在“反垄断是反对平台的垄断行为,而不是反对平台做大做强”的前提下,强调反垄断执法

关联市场是传统基于产业经济的反垄断法形成的最基本的竞争分析工具和研究范式,即关联市场的界定通常是识别经营者滥用市场支配地位的第一步。虽然此前市场监管总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》中规定,在具体案件中,如果直接事实证据充分,只能依靠市场支配地位实施的行为持续时间较长,损害效果明显,且相关市场条件界定不充分或者非常难以准确界定,但在不界定相关市场的情况下,可以直接认定平台经济中的经营者实施了垄断行为。但在国务院反垄断委员会2月7日发布的最新《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中删除了这一条款。可见,即使是在平台经济领域,仍然要遵循《反垄断法》的分析路径,仍然需要定义相关市场来确定市场支配地位。

然而,在数字经济的背景下,相关市场的定义遇到了巨大的挑战。现在的平台,数据,算法等。已经成为竞争的核心要素和力量。平台具有双边或多边市场的特征。平台经济模式是通过构建直接或间接的网络效应而形成的。平台可以提供的服务类型多样,围绕数字生态系统的竞争呈现出新的特征。在这种情况下,作者曾提出,平台经济的市场定义应考虑网络外部性、动态创新和平台特性等多重特征,以及技术标准和网络效应带来的技术垄断,应考虑构建基于数据和流量对价支付的市场定义新方法。在《指南》的官方版本中,明确了要定义相关市场,必须充分考虑网络效应、锁定效应、转移成本、跨境竞争等因素,必须考虑供给替代分析。

禁止API不仅是常见的平台拒绝交易,也是数字平台增加竞争对手成本的工具。腾讯、阿里巴巴、字节跳动、拼多多等数字平台系统有无数禁令。《指南》第五条明确规定“平台经济领域的垄断协议,是指经营者排除或者限制竞争的协议、决定或者其他合作行为。协议和决定可以是书面或口头形式。其他合作行为是指经营者未明确订立协议或决策,但通过数据、算法、平台规则或其他手段进行本质协调的行为,但相关经营者基于独立意图做出的价格跟随等平行行为除外。

必要便利原则是传统反垄断法理论和实践中的焦点问题之一。过去主要局限于铁路、港口、电网等有形领域,后来扩展到知识产权领域。随着数字技术的飞速发展,互联网平台和数据已经成为数字经济生态系统的核心要素。它们能否在经济领域搭建反垄断法的必要设施,已成为当前学术界的热门话题。目前,我们的整个环境追求对用户隐私和数据的严格保护。在此前提下,不清楚数据的公开交换需要什么样的技术手段和法律手段来实现安全保护,相关的技术手段和法律制度需要一定程度的完善。在这种情况下,如果将数据作为必要的设施打开,就会带来一些问题。现在企业的整个运营过程,无论是产品还是业务,都是一个嫁接的过程,是以数据的获取和利用为基础,以数据为前提进行的。然而,同行之间的这种竞争,包括潜在的竞争,是否适合这种必要的设施,令人怀疑。因此,《指南》第14条避开了数据是否构成必要设施的问题,但明确了确定相关平台是否构成必要设施的法定考量,这也是对传统反垄断法体系的重大突破。

VIE架构中,实际控制人并不是通过股权关系来控制运营公司,而是通过签订一系列协议来实现运营公司的运营控制和财务整合。实行控制的非经营性公司在境外注册,便于境外融资和税务筹划;协议控制的实际经营公司是内资企业,通常持有资产,在限制外商投资的地区开展业务。VIE架构虽然解决了国内企业海外上市和国内运营的困境,但也造成了与运营商集中申报和审核相关的困境。《指南》明确将VIE(可变利益实体/协议控制)结构涉及的经营者纳入对经营者集中的反垄断审查范围,表达了反垄断执法机构的态度。

我们正处于“信息革命”的数字经济时代。互联网平台技术和模式的创新,不仅给消费者带来了利益,也造就了腾讯、阿里巴巴等超级平台,带来了互联网平台的垄断。近年来,中国互联网产业发展迅速,互联网领域的垄断问题日益突出。大型互联网平台掌握了大量数据,凭借数据先动优势,控制社会,扰乱市场秩序。监管机构不应该对这些问题冷眼旁观,而应该宽容谨慎,采取严格措施,有效规范互联网平台的垄断行为。一些互联网平台之所以能成为超级平台,是因为他们掌握了流量入口,利用自己创造的网络生态收集了海量数据。掌握数据的优势可以给平台带来巨大的利益,平台对数据的控制也增加了市场进入的壁垒和转换成本,带来赢家通吃的局面。从这个角度来看,互联网平台的扩张是必然的,但扩张需要遵守相关法律法规,防止资本无序扩张造成的不正当竞争和垄断。

《指南》为今后防止和制止平台经济中的垄断行为提供指导,有利于促进平台经济中运营商的反垄断法制和合规建设,维护平台经济公平有序竞争,促进整个行业持续健康发展。《指南》明确了平台经济中相关市场的定义,加强了垄断协议和滥用市场支配地位的事后监管,完善了平台经济中经营者集中的事前监管和事后主动调查机制,严格禁止法律法规授权管理公共事务的行政机关和组织滥用行政权力排斥和限制平台经济中的竞争,强调平台经济应积极推行公平竞争审查制度。在确立多重利益和价值平衡基本原则的基础上,对垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、行政垄断行为等经济垄断行为的规制进行了整体、系统的方案设计,区分了具体的发生场景,引入了多种考量,规定了多种防御方式,从而提升和完善了平台经济领域反垄断的规范性体系,具有较强的可操作性。

当然,《指南》作为一个上层建筑,是否能满足当前经济发展的需要,还有待进一步探讨。一方面要看到《指南》的积极意义,进一步完善和修改以前的规定,同时也要注意一些存在的问题和不足,在《反垄断法》的修订中对这些问题及时进行调整和改进。

应充分重视数据价值的发现和利用。中国的国情决定了在数字经济中反垄断必须与时俱进,更重要的是要从中国自身发展的需要出发构建一个体系。十九届五中全会第三部分的核心命题是创新驱动,第四部分经济与工业论述了数字经济化和工业数字化是21世纪国家竞争的核心

在平台、数据和算法的三维结构中,需要明确新的法律主体、法律客体和法律关系。数据与资本、劳动力、土地等一些生产要素的竞争发生了根本性的变化。比如滴滴收购快迪的案例,虽然滴滴没有前一年的销量,但公司的价值更多的体现在它掌握的数据上,是一种垄断,通过资本收购的方式,赢得了三合一。由此可见,数字时代的竞争核心不是单纯的相关商品市场、区域市场、土地或劳动力,而是作为生产要素的数据。但目前我国法律体系在数据价值方面对市场行为几乎没有系统的规定。相关的竞争规则、法律规则,甚至包括《民法典》本身在内的整个法律体系都无法有效规范数字市场的市场行为,使得这些行为背离了社会主义法制。在这种情况下,《反垄断法》应该首当其冲。竞争是数字市场的核心问题之一,平台竞争的核心是竞争数据。未来,数字经济全球化的竞争正在加速和加剧,智能社会和智能经济的发展也是大势所趋。中国必须重构《反垄断法》,并在数字经济中采取特殊的反垄断法规。

数字经济的有序发展需要通过专门的法规提前加强监管。调整事后监督的单一范式,应加强事前监督。不能等到整个竞争受损,消费者利益受损,才重罚相关企业,这与当前数字经济时代的发展规律不符。一方面要加强对平台、数据、算法等全新竞争行为和竞争结构的监管,另一方面要调整处罚措施,而不是简单的套用到传统的反垄断法上。数字经济的挑战加强了事前控制,事后控制也应相应调整,不应照搬工业经济中基于滥用市场支配地位的严厉惩罚措施,而应设置相对较轻的惩罚措施,以适应其行为的性质。现在的10%罚款属于工业时代对公司的罚款额度,而在数字时代平台太重。在工业经济时代,公司对单一商品的利润很高,而平台可以实现公司凭借其广泛的经济触角在工业经济时代无法实现的“薄利多销”。现有的10%罚款对于数字平台来说是不合理的,建议以违法所得的固定比例作为罚款限额。

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